2022-07-18 - admin
固然,我国在法治发展初期,建构基本的法律体系,在经济、政治和社会生活的主要领域,做到有法可依,确有必要。
法家思想和实践的典型是秦朝:"作法明制","治道运行,诸产得宜,皆有法式"。因此,我们并不认为他的解释理论是法律解释的惟一选择。
他所阐释的解释学原理及其他关于法律解释的具体论述,有助于我们从一个新的视角认识法律存在与发展的性质,正确把握法律解释的基本方式,改进现行中国的法律解释。解释者与文本是一种类似游戏参与者之间的互动关系,或戏剧中表演者与观众之间的互动关系。在打破这些黄昏偶像的同时,他却遁入了古希腊酒神的审美迷狂之中,并在主体的个人"权力意志"中找到了精神归宿。一个人在不同时间阅读同一部小说,每次阅读都与它处于同一时间。这样,对于观赏和理解艺术作品来说,时间距离并不构成障碍。
为此,解释者必须首先倾听文本的讲述。但在司法实践中,法官通过法律解释进行"造法",已经是一个客观事实。关于初民社会,西方一些学者借鉴了人类学和法人类学的晚近成果,认为当时也存在现代意义上的法律和刑罚,并通过实证材料质疑了"原始社会"没有法律的结论。
第二,法律体现了自由精神。另一方面,政治权力的正当性又源于自己制定的法律。在这个过程中,重大法律问题应先由公民在一般公共领域进行充分讨论。同样,人们一旦进入了某个法学派的语境,就可能被其说服和"俘获",而排斥其他法学派的观点。
因此,现代法治社会仍然需要法律信仰,那么,公民应确立的是一种理性信仰,而不是宗教意义上的信仰,公民应信仰的是自由、平等、民主和宽容等现代法律文化的核心价值,而不是宗教信条或其他意识形态教条。在当代大型复杂社会,实行商谈民主也许才是可行之路。
实际上,许多源自西方的现代法律观念、制度和程序,都包含着人类的普世价值,例如自由、平等、民主、宽容等观念就代表了人类的共同理想。通过吸收法理学和其他学科的前沿研究成果,法理学及时把法律文化、人权以及法律现代化等内容纳入自己的体系之中。鉴于法西斯暴政和恶法所带来的恶果,人们开始反思法律实证主义的弊端和教训。进入了中世纪之后,西方法理学的存在和发展主要表现为四种形式,一是阿奎那等神学家的神学法理,二是11世纪后期欧洲一些大学(尤其是意大利波伦亚大学)对研究罗马法的学术研究和对"欧洲共同法"(ius commune)的探讨,三是英格兰法律职业者所发展起来的判例法法理,四是中世纪后期马基雅维里和博丹所倡导的国家法理学,这种国家法理学以强调君主权和国家主权为核心。
随后,人本的民主和以理性为基础的法治才得以发展起来。大众文化与法律存在互动关系,法律影响大众文化,而大众文化也影响法律。有些人自立门户,自言自语,自娱自乐。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切关联。
只有到了现代,目的理性的行为才成为主导的行为模式,效率原则才成为主导原则,经济发展才具有了压倒一切的优势,由此导致了"嵌入"社会关系之中的经济开始"脱嵌",凌驾于其他社会关系之上。借鉴卢曼对于社会阶段的划分,我们似乎也可把不同历史时代的城市,大体分为分割的城市、分层的城市和分化的城市,它们分别对应于初民社会、传统社会和现代社会。
洛克主张,为了防止政府施暴,个人应保留生命、自由和财产三项"不可转让的"自然权利。为了使民意代表能够更充分倾听民意和汇聚民意,需要保护和扩展一般公共领域,使之成为民意的"蓄水池"和"共振板"和"预警器"。
在现代西方早期,私法致力于为市场保驾护航,并助长"'撒旦的磨房'把人们碾成乌合之众"。第三,在现代社会,理性化和世俗化的结果导致了政教分离,宗教被从政治中剥离出去,退居生活世界,变成一种个人的生活选择或私人的"精神消费"。为了确保法律能够体现民意,立法机关须在选举的基础上产生。第三,法律体现了限制政府权力的旨向。(2)宗教法不仅规范教徒的行为,还控制教徒的内心。"文革"其间,虽然北大和吉大法律系幸存下来,但法理学的研究和教学内容主要是政治理论和当时的政策,而不是法理学。
显然,人为消除差异而追求结果平等,本身也是一种不平等。有些人追逐时髦,拥抱口号,与官场勾结,为个别领导人的政治话语做注脚。
种种迹象表明,法律全球化导致了法律的趋同,也同时导致了法律的趋异。法律的运行主要涉及立法、执法、司法和守法四个环节。
这样一来,政治是统治者的政治,而法律则是政治权力的有效工具,至于"国王在法律之下"的箴言,其实际效果不过如同"祖宗之法不可改"一类的劝谏,很大程度取决于君王的个人品格或当时政治力量的博弈。与此相应,法律也比任何以前时代都更受经济的影响。
这样说来,正义之法也许不在于寻求完美的正义、平等和自由,而在于最大限度地减少不正义、不平等和不自由。换言之,政治权力一旦获得了制定和推行法律的权威,就可以通过制定法律来强化自己的权威。首先,法律是正义的体现,在西方,表示"法"含义的拉丁文"jus"、法语"droit"以及德语 "recht",都有"公平"和"正义"之义。实际上,无论是戊戌变法运动,还是20世纪初译编纂法典的法律现代化努力,无论是民国初期的"临时约法",还是后来编纂的"六法全书",都包含着中国近代法理学的心血。
在实行市场经济的社会,法律固然深受经济的影响,但是在法理学中坚持经济决定论或仅仅采取成本-收益的分析视角,则未免偏颇。在经济分析法学学者的眼睛里,法律的字里行间游动着成本与效益的盘算。
公民自我立法并不一定采取直接民主制。人类现代化过程中,积累和释放了大量能量,这在使人类成为自然主人的同时,也对人类的居住环境造成了史无前例的破坏。
不仅有益于特定的共同体,而且追求人类的普遍之善。然而,在纷繁复杂"乱象"的背后,也存在一些共同的意象和气质。
换言之,如果现代化是一个不可逆的历史过程,全球化是一种不可阻挡的世界潮流,那么,法理学的明智选择是面对现代化和全球化的各种挑战,提出行之有效的法学理论范式和法律对策建议。六 现代法治不仅意味着法律应具备正当性,而且意味着法律能够合理和有效运行。在这个阶段,法律虽然与其他社会现象不再是浑然一体,而是从社会中逐渐分化出来,具有了相对独立的地位。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。
但是,"自然法"本身具有难以证实的虚构性,"自然权利"则具有认知的模糊性。第四,在政治权力较弱的社会或其统治的边缘地带,团体法和地区习惯法相对发达,这种现象在古代印度和中世纪的西方尤为突出。
既关注法律的官方之维,也关注法律的民间之维。法律不对自由予以约束,自由就可能被滥用。
历史上,法律与宗教存有密切的关联。2.本文原载鸿钧等编:《法理学文献阅读》导论,清华大学出版社2010年第1~26页。
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